Khi một doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài gặp tranh chấp với chính quốc gia tiếp nhận đầu tư, vấn đề không còn đơn thuần là tranh chấp hợp đồng giữa hai bên kinh doanh. Trong một số trường hợp, nhà đầu tư có thể dựa trên điều ước quốc tế về đầu tư để khởi kiện Nhà nước thông qua trọng tài đầu tư quốc tế ISDS.
ISDS có nhiều điểm giống trọng tài thương mại, nhưng khác biệt đáng kể về cơ sở thẩm quyền, chủ thể tranh chấp, nguồn luật áp dụng, tính công khai và cơ chế thi hành phán quyết. Việc nhầm lẫn hai cơ chế có thể khiến nhà đầu tư đánh giá sai quyền khởi kiện hoặc lựa chọn sai chiến lược xử lý tranh chấp.
Trọng tài đầu tư quốc tế ISDS là gì?
ISDS là viết tắt của Investor-State Dispute Settlement, có thể hiểu là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Khác với trọng tài thương mại thông thường, trong đó các bên tranh chấp chủ yếu là doanh nghiệp hoặc tổ chức có quan hệ hợp đồng, một bên trong tranh chấp ISDS thường là Nhà nước hoặc cơ quan Nhà nước, còn bên kia là nhà đầu tư được bảo hộ theo một điều ước đầu tư quốc tế.
ICSID – Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư thuộc Nhóm Ngân hàng Thế giới, được thành lập để cung cấp cơ chế hòa giải và trọng tài đối với tranh chấp đầu tư giữa quốc gia thành viên và công dân, pháp nhân của quốc gia thành viên khác. Tính đến ngày 31/12/2025, Công ước ICSID có 158 quốc gia thành viên (Contracting States).
Tuy nhiên, ISDS không đồng nghĩa với ICSID. Tranh chấp đầu tư còn có thể được giải quyết theo Quy tắc Trọng tài UNCITRAL hoặc các cơ chế khác nếu điều ước đầu tư và sự đồng ý của các bên cho phép.
Khi nào nhà đầu tư có thể sử dụng cơ chế ISDS?
Một hiểu lầm tương đối phổ biến là cứ có dự án đầu tư nước ngoài và xảy ra tranh chấp với cơ quan Nhà nước thì nhà đầu tư có quyền khởi kiện ISDS. Trên thực tế, thẩm quyền của hội đồng trọng tài không phát sinh tự động.
Phải tồn tại sự đồng ý của quốc gia tiếp nhận đầu tư
Cũng giống trọng tài thương mại, trọng tài ISDS dựa trên nguyên tắc đồng thuận. Tuy nhiên, sự đồng ý của Nhà nước thường không nằm trong một điều khoản trọng tài của hợp đồng thương mại thông thường. Tuy nhiên, sự đồng ý của Nhà nước thường không nằm trong một điều khoản trọng tài của hợp đồng thương mại thông thường.
Nguồn thể hiện sự đồng ý có thể xuất phát từ:
- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương – BIT;
- Hiệp định thương mại tự do có chương về đầu tư;
- Điều ước đầu tư đa phương;
- Hợp đồng đầu tư giữa Nhà nước với nhà đầu tư;
- Trong một số trường hợp, pháp luật nội địa của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Điểm đặc trưng của ISDS là sự đồng ý giải quyết tranh chấp thường được ghi nhận trước trong các điều ước quốc tế, khác với trọng tài thương mại vốn chủ yếu dựa vào điều khoản trọng tài trong hợp đồng.
Nhà đầu tư phải thuộc phạm vi được điều ước bảo hộ
Không phải cá nhân hoặc doanh nghiệp nước ngoài nào cũng được hưởng quyền khởi kiện.
Thông thường cần xem xét:
- Quốc tịch của nhà đầu tư có thuộc quốc gia được điều ước bảo hộ hay không?
- Doanh nghiệp có đáp ứng định nghĩa “nhà đầu tư” theo điều ước không?
- Hoạt động hoặc tài sản tranh chấp có cấu thành một “khoản đầu tư” được bảo hộ hay không?
- Tranh chấp có thuộc phạm vi nghĩa vụ mà quốc gia tiếp nhận đầu tư đã cam kết hay không?
Chính những câu hỏi này thường trở thành vấn đề thẩm quyền đầu tiên mà hội đồng trọng tài phải xem xét.
Nhà đầu tư thường khiếu kiện Nhà nước về vấn đề gì?
Tranh chấp thương mại thường xoay quanh câu hỏi một bên có thực hiện đúng hợp đồng hay không. Với ISDS, phạm vi có thể rộng hơn vì đối tượng được xem xét là hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với khoản đầu tư nước ngoài.
Trưng thu hoặc biện pháp có tác động tương đương trưng thu
Nhà nước có quyền thực hiện các biện pháp quản lý vì mục đích công. Tuy nhiên, trong một số điều ước đầu tư, việc trực tiếp thu hồi tài sản hoặc áp dụng biện pháp có tác động tương đương trưng thu có thể làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường nếu không đáp ứng các điều kiện của điều ước.
Đối xử công bằng và thỏa đáng
Nhiều hiệp định đầu tư có tiêu chuẩn Fair and Equitable Treatment – FET.
Tùy cách quy định trong từng điều ước, tranh chấp có thể liên quan đến tính minh bạch của hoạt động quản lý Nhà nước, thủ tục hành chính, việc đối xử tùy tiện hoặc những vấn đề về trình tự pháp lý.
Điều quan trọng là không thể mặc nhiên hiểu mọi thay đổi chính sách bất lợi cho nhà đầu tư đều cấu thành vi phạm FET. Phạm vi nghĩa vụ phải được xác định từ chính điều ước áp dụng.
Phân biệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài
Các tiêu chuẩn như National Treatment – Đối xử quốc gia hoặc Most-Favoured-Nation Treatment – Đối xử tối huệ quốc có thể hạn chế việc một quốc gia đối xử bất lợi với nhà đầu tư được bảo hộ so với những nhóm nhà đầu tư khác trong các hoàn cảnh được điều ước quy định.
Các biện pháp quản lý ảnh hưởng tới dự án đầu tư
Tùy phạm vi cam kết và các ngoại lệ của điều ước áp dụng, ISDS có thể liên quan đến các biện pháp quản lý như:
- Môi trường;
- Đất đai;
- Thuế;
- Giấy phép;
- Quản lý ngành;
- Sức khỏe cộng đồng;
- Hoạt động của dự án.
Đây chính là lý do tranh chấp ISDS thường nhạy cảm hơn tranh chấp thương mại: phán quyết không chỉ ảnh hưởng đến doanh nghiệp mà còn có thể liên quan trực tiếp tới quyền điều tiết của Nhà nước và ngân sách công. VIAC cũng chỉ ra đây là một trong những khác biệt quan trọng giữa hai cơ chế.
ISDS khác trọng tài thương mại như thế nào?
Việc phân biệt hai cơ chế đặc biệt quan trọng khi dự án đầu tư đồng thời tồn tại hợp đồng thương mại và quyền bảo hộ theo điều ước quốc tế.
Chủ thể tranh chấp
Trong trọng tài thương mại, hai bên thường là doanh nghiệp hoặc các chủ thể tham gia quan hệ thương mại.
Trong ISDS: Nhà đầu tư nước ngoài ↔ Quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Đây là khác biệt cơ bản nhất.
Cơ sở khởi kiện
Trọng tài thương mại thường dựa vào thỏa thuận trọng tài trong hợp đồng. ISDS thường dựa vào điều ước quốc tế về bảo hộ đầu tư hoặc một căn cứ thể hiện sự đồng thuận khác của Nhà nước.
Do đó, có điều khoản trọng tài thương mại trong hợp đồng không đồng nghĩa với việc nhà đầu tư đương nhiên có quyền khởi kiện ISDS.
Nguồn nghĩa vụ bị cho là vi phạm
Trong tranh chấp thương mại, hội đồng trọng tài thường xem xét:
Bên A hoặc B có vi phạm hợp đồng hay không?
Trong tranh chấp đầu tư, câu hỏi có thể là: Quốc gia tiếp nhận đầu tư có vi phạm nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư theo điều ước quốc tế hay không?
Một hành vi đôi khi có thể đồng thời phát sinh vấn đề hợp đồng và vấn đề bảo hộ đầu tư, nhưng hai loại yêu cầu không đương nhiên là một.
Mức độ công khai
Trọng tài thương mại thường đề cao tính riêng tư và bảo mật. Trong ISDS, xu hướng quốc tế lại nghiêng nhiều hơn về minh bạch, bởi tranh chấp có thể liên quan đến chính sách công. Tuy nhiên, mức độ công khai cụ thể vẫn phụ thuộc vào điều ước và quy tắc tố tụng áp dụng.
UNCITRAL đã ban hành Rules on Transparency dành cho trọng tài nhà đầu tư – Nhà nước dựa trên điều ước, với mục tiêu tăng khả năng công chúng tiếp cận thông tin về vụ kiện. UNCITRAL cũng duy trì Transparency Registry để công bố thông tin đối với các vụ việc thuộc phạm vi áp dụng.ICSID và UNCITRAL trong ISDS khác nhau ra sao?
Đây là hai thuật ngữ thường xuất hiện khi nghiên cứu trọng tài đầu tư quốc tế ISDS, nhưng bản chất không giống nhau.
Trọng tài ICSID
ICSID là một tổ chức quốc tế có hệ thống quy tắc và cơ chế quản lý vụ kiện đầu tư riêng.
Điều 25 Công ước ICSID đặt nền tảng cho thẩm quyền đối với tranh chấp pháp lý phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư giữa một quốc gia thành viên và công dân hoặc pháp nhân của một quốc gia thành viên khác, với điều kiện các bên đã đồng ý bằng văn bản đưa tranh chấp ra ICSID.
Trọng tài theo Quy tắc UNCITRAL
UNCITRAL Arbitration Rules là bộ quy tắc tố tụng có thể được các bên lựa chọn cho nhiều loại trọng tài, bao gồm cả trọng tài thương mại và trọng tài đầu tư.
Vì vậy, nói “trọng tài UNCITRAL” không nhất thiết có nghĩa là một trung tâm trọng tài cụ thể đứng ra xét xử. Hội đồng trọng tài có thể được thành lập theo cơ chế ad hoc, trong khi một tổ chức được chỉ định có thể đảm nhiệm một số chức năng quản lý.
Phán quyết ISDS được công nhận và thi hành như thế nào?
Cơ chế phụ thuộc đáng kể vào loại trọng tài được sử dụng.
Đối với phán quyết theo Công ước ICSID
Điều 54 Công ước ICSID đặt ra một cơ chế đặc biệt: quốc gia thành viên phải công nhận phán quyết ICSID là có tính ràng buộc và thi hành nghĩa vụ tiền bạc trong phán quyết như đối với bản án cuối cùng của tòa án quốc gia đó.
Điều này khác đáng kể với cơ chế công nhận phán quyết trọng tài nước ngoài thông thường. Tuy nhiên, cơ chế này không đồng nghĩa với việc mọi tài sản của Nhà nước đều có thể bị cưỡng chế thi hành. Điều 55 Công ước ICSID bảo lưu các quy định về miễn trừ của Nhà nước đối với thi hành.
Có thể phải đáp ứng các điều kiện tiền tố tụng
Ngay cả khi nhà đầu tư và khoản đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ, nhà đầu tư vẫn có thể phải đáp ứng các điều kiện tiền tố tụng theo điều ước áp dụng. Tùy từng BIT hoặc FTA, các điều kiện này có thể bao gồm gửi thông báo tranh chấp, tiến hành thương lượng trong một khoảng thời gian nhất định, tuân thủ thời hạn khởi kiện hoặc đáp ứng các yêu cầu khác trước khi đưa vụ việc ra trọng tài.
Vì vậy, doanh nghiệp không nên chỉ kiểm tra “có ISDS hay không” mà cần đọc toàn bộ điều khoản giải quyết tranh chấp của điều ước liên quan.
Đối với phán quyết không thuộc Công ước ICSID
Trong nhiều trường hợp, việc công nhận và thi hành có thể liên quan tới Công ước New York 1958 và pháp luật của quốc gia nơi yêu cầu thi hành.
Đây cũng là lý do cần phân biệt phán quyết ICSID với các phán quyết đầu tư được ban hành theo cơ chế khác. VIAC lưu ý rằng hai nhóm phán quyết có cơ chế thi hành không hoàn toàn giống nhau.
Đối với vấn đề thực thi phán quyết tại Việt Nam, có thể tham khảo thêm bài Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài quốc tế của GV Lawyers.
GV Lawyers lưu ý gì khi doanh nghiệp đánh giá khả năng sử dụng ISDS?
Đối với tranh chấp đầu tư xuyên biên giới, bước đầu tiên không nên là hỏi “khởi kiện tại đâu?”, mà phải xác định liệu nhà đầu tư có thực sự sở hữu quyền khởi kiện theo một điều ước đang có hiệu lực hay không.
Thông thường cần rà soát đồng thời: tư cách nhà đầu tư → khoản đầu tư được bảo hộ → điều ước áp dụng → hành vi bị khiếu kiện → tiêu chuẩn bảo hộ → điều kiện tiền tố tụng → cơ chế giải quyết tranh chấp → khả năng thi hành phán quyết.
Tại GV Lawyers, các vấn đề liên quan đến đầu tư, giải quyết tranh chấp và trọng tài cần được xem xét trong toàn bộ bối cảnh pháp lý của dự án thay vì tách riêng từng thủ tục. Cách tiếp cận này đặc biệt cần thiết khi cùng một sự kiện có thể liên quan đồng thời đến pháp luật đầu tư trong nước, hợp đồng và nghĩa vụ theo điều ước quốc tế.
Trọng tài đầu tư quốc tế ISDS là cơ chế đặc thù bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài trước những vi phạm nghĩa vụ đầu tư quốc tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhưng đây không phải một “con đường kiện Nhà nước” có thể áp dụng cho mọi tranh chấp. Quyền sử dụng ISDS phụ thuộc chặt chẽ vào quốc tịch nhà đầu tư, bản chất khoản đầu tư, điều ước quốc tế đang có hiệu lực, phạm vi cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư và việc đáp ứng các điều kiện tố tụng.
Đối với doanh nghiệp hoạt động xuyên biên giới, việc đánh giá cấu trúc đầu tư, bảo lưu hồ sơ và phân biệt rõ yêu cầu hợp đồng với yêu cầu theo điều ước ngay từ đầu có thể đóng vai trò quan trọng khi tranh chấp phát sinh. Trong những vụ việc phức tạp, doanh nghiệp nên rà soát toàn bộ hồ sơ dự án và cơ sở pháp lý trước khi quyết định lựa chọn trọng tài thương mại, ISDS hoặc một cơ chế giải quyết tranh chấp khác.
