GV Lawyers xin giới thiệu bài viết của Luật sư Trần Thanh Tùng có tiêu đề: “Luật Đầu tư 2014 – Tiến và Lùi” được đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 11/12/2014, Số 50.2014 (1.252).
***
Luật Đầu tư năm 2014 (LĐT 2014) được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2014 thay thế Luật Đầu tư 2005 (LĐT 2005). So với LĐT 2005, LĐT 2014 có tinh thần mở hơn, phạm vi điều chỉnh rõ ràng hơn. Dù vậy, đâu đó vẫn còn một sự lưỡng lự giữa mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài và bảo hộ đầu tư trong nước, giữa quyền quản lý của Nhà nước và quyền tự do đầu tư của nhà đầu tư.
LĐT chỉ quản lý dự án
Một trong những vướng mắc lớn nhất của LĐT 2005 là tình trạng chồng lần, giẫm chân lên Luật Doanh nghiệp. Theo quy định của luật này, trong trường hợp thực hiện dự án đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp, giấy chứng nhận đầu tư bao gồm cả nội dung đăng ký kinh doanh và đăng ký doanh nghiệp. Khi đó, giấy chứng nhận đầu tư cũng đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Doanh nghiệp rơi vào tình trạng một cổ hai tròng, vừa phải tuân thủ LĐT vừa phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp.
LĐT 2014 đã tách nội dung đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp ra khỏi giấy chứng nhận đầu tư (hiện này là giấy chứng nhận đầu tư), chỉ điều chỉnh các dự án đầu tư, còn việc thành lập doanh nghiệp sẽ do Luật Doanh nghiệp điều chỉnh. Do vậy, giấy chứng nhận đầu tư giờ đây chỉ ghi nhận thông tin về dự án đầu tư.
Ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, và đầu tư kinh doanh có điều kiện
Điều 6, LĐT 2014 đã vạch rõ giới hạn của các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, thay vì cấm mông lung theo… lĩnh vực như điều 30, LĐT 2005 Theo đó, các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh gồm: kinh doanh ma túy; kinh doanh hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
Quy định này có thể coi là một bước tiến quan trọng trong tư duy để thế chế hóa Điều 33 Hiến Pháp: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Tinh thần này còn được tái khẳng định trong Điều 5 của luật với quy định nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành nghề mà luật không cấm.
Sẽ là bất ngờ cho nhiều người khi lần đầu tiên LĐT 2014 dành riêng một phụ lục (phụ lục 4) liệt kê 267 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.
Nếu căn theo con số, số lượng 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện có thể khiến nhiều người cho rằng LĐTmở rộng phạm vi ngành nghề kinh doanh có điều kiện, so với chín lĩnh vực đầu tư có điều kiện hiện nay. Tuy nhiên, thật ra LĐT 2005 chỉ liệt kê chung chung cách ngành nghề có điều kiện. Đồng thời, LĐT2014 chỉ tổng hợp và làm rõ hơn danh mục những ngành nghề kinh doanh có điều kiện vốn đã được liệt kê trong vô số các văn bản chuyên ngành khác.
Theo cách tiếp cận này, từ nay các cơ quan nhà nước không còn quyền tự đặt ra các nghề kinh doanh có điều kiện, trừ khi được Quốc Hội chấp thuận bằng việc sửa đổi Luật Đầu tư[1]. Chắc chắn việc sửa LĐT sẽ không dễ dàng như sửa một nghị định cấp Chính phủ hoặc một thông tư cấp bộ. Do vậy, nhà đầu tư có thể yên tâm rằng danh sách này sẽ không dài ra một cách nhanh chóng.
Cởi trói cho đầu tư trong nước
Theo LĐT 2005, dự án đầu tư trong nước có quy mô từ 15 tỷ đồng trở lên hoặc thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì phải xin Giấy chứng nhận đầu tư, bất kể vốn đầu tư là vốn trong nước hay nước ngoài. Vậy nên có chuyện một ông bác sỹ muốn mở phòng mạch nho nhỏ cũng có thể phải xin giấy phép đầu tư vì hoạt động đầu tư này thể bị xếp vào “lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng động”.
Giờ đây, theo LĐT 2014, dự án của nhà đầu tư trong nước sẽ không phải thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và doanh nghiệp chỉ cần hoạt động theo giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là đủ.
Thu hẹp phạm vi áp dụng giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với Doanh nghiệp FDI
Hiện nay, tất cả các dự án đầu tư có vốn nước ngoài (dù chỉ là 1% vốn điều lệ) cũng cần phải xin Giấy chứng nhận đầu tư. Trong nỗ lực khuyến khích đầu tư nước ngoài, LĐT 2014 chỉ còn yêu cầu nhà đầu tư xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án của nhà đầu tư nước ngoài (tức là người nước ngoài đầu tư vào Việt Nam) và dự án của doanh nghiệp FDI mà trong đó nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp FDI nắm giữ từ 51% vốn điều lệ[2].
Các dự án có vốn FDI còn lại (có nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp FDI nắm giữ nắm giữ dưới 51% vốn điều lệ) thì sẽ được đối xử như dự án đầu tư trong nước và không cần phải xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Rút ngắn thời gian cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư
Theo điều 37 của LĐT 2014, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư là năm ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư; còn đối với các dự án khác là 15 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ. Điều 40, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư điều chỉnh là 10 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ.
Có thể nói, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đã được LĐT 2014 rút ngắn đáng kể so với LĐT 2005. Tuy nhiên, xem xét thực tế cấp giấy chứng nhận đầu tư hiện hành, chúng tôi thấy rất ít trường hợp nhà đầu tư được cấp giấy chứng nhận đầu tư đúng thời hạn theo quy định của LĐT 2005. Liệu các NĐT có thể trông chờ vào bước đột phá của cơ quan cấp phép về mặt thời gian cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ?
Tuy nhiên, Luật thừa nhận cơ chế quyết định chủ trương đầu tư
Đối với các dự án lớn theo Điều 30, 31 và 32 của LĐT 2014 như nhà máy điện hạt nhân, chuyển mục đích vườn quốc gia. . . . dự án sẽ phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư từ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh. LĐT 2014 đã thừa nhận chính chức thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư – hiện nay chỉ áp dụng không chính thức đối với một số dự án.
Dù những dự án phải xin chủ trương đầu tư là những dự án lớn và đặc biệt, tuy nhiên, việc thừa nhận thủ tục phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư có thể phát sinh hệ lụy. Thứ nhất là trong bối cảnh Luật đầu tư và Luật Doanh nghiệp sửa đổi mới được ban hành và chưa có thực tế áp dụng, sự cẩn trọng của các cơ quan cấp phép có thể tạo môi trường thuận lợi cho việc áp dụng tràn lan thủ tục xin chủ trương đầu tư. Khi đó có nguy cơ nhiều dự án không thuộc diện xin chủ trương đầu tư cũng bị bắt buộc phải xin chủ trương đầu tư trong thực tế. Ngoài ra, Thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư có thể tạo cơ hội cho những nhà đầu tư không đủ năng lực “xí phần” dự án thông qua việc “chạy” chấp thuận chủ trương đầu tư.
Chưa giải quyết triệt để bài toàn về tư cách của nhà đầu tư nước ngoài
Nhà đầu tư nước ngoài hiện nay được xác định theo tiêu chí chính là quốc tịch, ai không có quốc tịch Việt Nam thì đó là nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, có quan điểm khác lại xác định nhà đầu tư nước ngoài theo vốn, tức là, chỉ cần doanh nghiệp tại Việt Nam có vốn đầu tư từ nước ngoài thì doanh nghiệp đó cũng bị xem là nhà đầu tư nước ngoài. Đáng lẽ nên chọn phương án thứ nhất, tức là xác định nhà đầu tư nước ngoài theo quốc tịch thì LĐT 2014 chọn phương án trung dung.
Luật chia nhà đầu tư nước ngoài thành ba nhóm: (i) nhà đầu tư có quốc tịch nước ngoài; (ii) doanh nghiệp Việt Nam có 51% vốn nước ngoài; và (iii) doanh nghiệp Việt Nam có dưới 51% vốn nước ngoài. Nhóm (i) và (ii) bị áp dụng các điều kiện như nhà đầu tư nước ngoài (từ ngành nghề đầu tư đến thủ tục đầu tư . . . ) còn nhóm (iii) được áp dụng các thủ tục và điều kiện như doanh nghiệp trong nước. Sẽ khó chấp nhận sự phân biệt ấy khi một doanh nghiệp có 51% vốn nước ngoài và một doanh nghiệp có 50,9% vốn nước ngoài lại áp dụng hai thủ tục đầu tư khác nhau.
Bất hợp lý khác là ngay cả khi doanh nghiệp có 51% vốn nước ngoài (tạm gọi là F1) thành lập một doanh nghiệp mới (tạm gọi là F2) tại Việt Nam, doanh nghiệp F2 đó cũng vẫn phải áp dụng các điều kiện và thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài. Điều này là phân biệt đối xử giữa chính doanh nghiệp Việt Nam, vì về mặt quốc tịch, cả doanh nghiệp F1 và F2 đều là pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam, không lý do gì để coi doanh nghiệp F2 cũng như nhà đầu tư nước ngoài. Thêm nữa, nếu xét về tỷ lệ vốn, vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F2 có thể rất thấp. Ví dụ nếu vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F1 là 52% và doanh nghiệp F1 nắm 55% vốn điều lệ của doanh nghiệp F2, như vậy, tỷ lệ vốn nước ngoài trong doanh nghiệp F2 chỉ là 28.6% (52% x 55%). Chỉ với 28.6% vốn nước ngoài mà doanh nghiệp F2 vẫn phải tuân theo các điều kiện đầu tư và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài là khó thuyết phục.
[1] Điều 8 Luật Đầu tư 2014.
[2] Điều 23 Luật Đầu tư 2014
