GV Lawyers xin giới thiệu bài viết của Luật sư Trần Thanh Tùng & Luật sư Nguyễn Vân Quỳnh có tiêu đề: “Có nên xem lại chủ trương cổ phần hóa doanh nghiệp FDI?” được đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 06/10/2011.
***
Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang xem xét lại chủ trương cổ phần hóa các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (DN FDI) theo Nghị định 38/2003/NĐ-CP ngày 15-4-2003 của Chính phủ do lo ngại phát sinh nhiều hệ lụy xấu. Bài viết này bàn thêm về chủ trương nói trên dưới góc độ pháp lý.
Chủ trương cổ phần hóa DN FDI có phát sinh hệ lụy?
Để hiểu hơn về chủ trương nói trên cần phải xem xét bối cảnh ra đời của Nghị định 38. Trước khi Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 ra đời, các doanh nghiệp FDI được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (ban hành năm 1987 và sửa đổi nhiều lần sau đó). Theo Điều 6 của luật này, doanh nghiệp FDI được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn.
Đến năm 2003, cùng với sự phát triển của thị trường chứng khoán tại Việt Nam, một số doanh nghiệp FDI có nhu cầu cổ phần hóa để niêm yết trên thị trường chứng khoán. Đấy là lý do ra đời của Nghị định 38.
Hiện nay, đang có chủ trương xem xét lại việc cổ phần hóa các DN FDI với lý do chủ trương này đã dẫn đến một số hệ lụy. Thứ nhất là doanh nghiệp đã định giá tài sản để cổ phần hóa không xác thực để có giá trị cổ phiếu cao khi niêm yết trên thị trường chứng khoán. Thứ hai, một số doanh nghiệp đã lợi dụng việc chuyển đổi để vốn hóa tài sản, bán bớt cổ phần hoặc chuyển toàn bộ vốn ra khỏi Việt Nam. Thứ ba, việc rút vốn đã làm ảnh hưởng tới cán cân thanh toán, đặc biệt là cán cân dòng vốn FDI thực vào và chuyển ra khỏi Việt Nam.
Chúng ta thử phân tích ba lý do nêu trên để xem các lý do đấy có hợp lý và đủ sức nặng để xem xét lại chủ trương cổ phần hóa DN FDI không.
Thứ nhất, về vấn đề định giá, việc định giá là trách nhiệm của các tổ chức định giá. Lẽ dĩ nhiên tự thân doanh nghiệp nào cũng luôn muốn giá trị của mình được định giá cao, nhưng doanh nghiệp không thể tự mình quyết được giá trị đó, mà phải dựa trên chứng thư thẩm định giá của tổ chức định giá. Việc định giá doanh nghiệp cao hơn thực tế (nếu có) có một phần lỗi ở tổ chức thẩm định, không phải ở DN FDI.
Thứ hai, việc cổ phần hóa có phải là cách thức duy nhất để bán bớt cổ phần hoặc chuyển vốn ra khỏi Việt Nam? Về mặt pháp lý, phần vốn góp hoặc cổ phần trong doanh nghiệp là tài sản của các nhà đầu tư. Với tư cách chủ sở hữu, nhà đầu tư có quyền bán tài sản này để thu tiền về khi họ không muốn tiếp tục kinh doanh và không ai có quyền cản trở họ làm điều này. Việc cổ phần hóa cũng không ảnh hưởng đến quyền này. Nhà đầu tư có thể chuyển nhượng vốn góp ngay cả khi loại hình doanh nghiệp FDI vẫn là công ty trách nhiệm hữu hạn.
Thứ ba, là tác động của việc rút vốn đến cán cân thanh toán, đặc biệt là cán cân dòng vốn FDI thực vào và chuyển ra khỏi Việt Nam. Tác động này giống như mặt trái của một chiếc huy chương. Khi nhà đầu tư nước ngoài chuyển tiền vào Việt Nam để đầu tư, làm tăng lượng ngoại tệ của Việt Nam thì khi họ rút vốn ra, lượng ngoại tệ này đương nhiên sẽ giảm đi. Nếu chúng ta cấm nhà đầu tư mang tiền về nước, thì chắc chắn chẳng ai muốn mang tiền đầu tư vào Việt Nam.
Cơ sở pháp lý cho việc xem xét lại?
Về mặt hiệu lực, Nghị định 38 không thể cao hơn Luật Đầu tư năm 2005. Theo Luật Đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam được chọn các hình thức doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp, tùy theo ý muốn của họ. Như vậy, họ có quyền thành lập công ty cổ phần và hoặc nếu đã thành lập doanh nghiệp theo mô hình khác, họ được quyền chuyển đổi doanh nghiệp thành công ty cổ phần theo quy định. Như vậy, chúng ta không thấy cơ sở của việc cấm doanh nghiệp FDI cổ phần hóa theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005.
Hơn nữa, tinh thần của Nghị định 38 mang tính thí điểm vì theo điều 26 nghị định này, chỉ có một vài công ty được chọn áp dụng và việc lựa chọn doanh nghiệp được thực hiện trong môt năm kể từ ngày nghị định này có hiệu lực. Và sau hai năm, các bộ, ngành liên quan tổng kết việc thực hiện nghị định này và báo cáo kết quả với Chính phủ. Như vậy, xét từ bản chất của nó, có thể nói rằng, Nghị định 38 đã không còn hiệu lực trên thực tế.
Về mặt chính sách, cam kết khi gia nhập WTO đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài quyền được chuyển vốn đã đầu tư, lợi nhuận và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài. Việc ban hành một nghị định khác (nếu có) thay thế Nghị định 38 sẽ tạo ra mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật và đi ngược với các cam kết nêu trên. Chúng tôi không cho rằng việc xem xét lại chủ trương cổ phần hóa DN FDI là một việc nên làm, nhất là khi chủ trương này đã không còn hiệu lực thực tế.
