GIAO DỊCH CỔ PHẦN VÀ GIAO DỊCH TÀI SẢN
Trong một hoạt động M&A điển hình, cổ phần hoặc tài sản của công ty mục tiêu có thể được chuyển nhượng từ người bán sang người mua. Trong giao dịch cổ phần, mục đích của người mua là trở thành một trong những chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu mới của công ty mục tiêu bằng cách mua lại một phần hoặc toàn bộ số vốn cổ phần của công ty mục tiêu. Trong giao dịch tài sản, người mua mua tài sản của công ty mục tiêu và về nguyên tắc, không có bất kỳ phần vốn nào trong quyền sở hữu của công ty đó. Cả giao dịch cổ phần lẫn giao dịch tài sản đều được pháp luật công nhận bởi Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và các quy định có liên quan tại Việt Nam.
Tuy nhiên, trong thực tế, các giao dịch cổ phần và giao dịch tài sản có thể hoán đổi cho nhau: các bên sẽ thực hiện giao dịch cổ phần nếu họ nhận thấy giao dịch tài sản phức tạp hoặc tốn nhiều thời gian. Từ quan điểm của người mua và người bán, giao dịch cổ phần và giao dịch tài sản là những lựa chọn hợp pháp và hợp lệ như nhau để họ cơ cấu giao dịch của mình, tùy thuộc vào giao dịch nào sẽ mang lại cho họ lợi ích lớn nhất.
Cách thức giao dịch này có thể được thực hiện ở Việt Nam, mặc dù, về mặt thống kê, con số giao dịch cổ phần vượt qua các giao dịch tài sản nhưng có vẻ như các cơ quan hữu quan của Nhà nước, đặc biệt là tòa án theo cách nào đó rất miễn cưỡng chấp nhận thực tiễn hoạt động kinh doanh đó.
Các rủi ro trong giao dịch M&A phát sinh từ đó.
TIỀN LỆ TƯ PHÁP BẢO THỦ
Vào tháng 8 năm 2020, trong một vụ án được Tòa án cấp cao tại Thành phố Hồ Chí Minh xét xử phúc thẩm, công ty mục tiêu là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do nguyên đơn (Công ty) làm chủ sở hữu toàn bộ. Vào ngày 10 tháng 6 năm 2014, nguyên đơn và bị đơn đã ký Thỏa thuận góp vốn (CCA), theo đó họ đồng ý góp vốn bổ sung vào Công ty để tăng vốn điều lệ thêm 70 tỷ đồng, từ 30 tỷ đồng lên 100 tỷ đồng.
Theo CCA, các bên thống nhất tổng cộng phải góp 14 tỷ đồng, theo đó nguyên đơn góp 4,2 tỷ đồng (chiếm 30%) trong khi bị đơn góp 9,8 tỷ đồng (chiếm 70%). Nhưng với lý do nào đó, bị đơn đã góp 10,3 tỷ đồng (thay vì 9,8 tỷ đồng). Sau đó, bị đơn đồng ý giải ngân thêm 74,6 tỷ đồng vào vốn điều lệ của Công ty để sở hữu 85% vốn điều lệ của Công ty. Ngoài ra, sau khi thanh toán đầy đủ cổ phần của bị đơn trong vốn góp bổ sung của Công ty, bị đơn sẽ có “toàn quyền thực hiện dự án của Công ty”, tức là bị đơn có toàn quyền kiểm soát việc triển khai và phát triển dự án. Tuy nhiên, bị đơn rốt cuộc chỉ chi trả tổng cộng 10,5 tỷ đồng.
Do đó, nguyên đơn đã khởi kiện bị đơn, yêu cầu Tòa án không công nhận bị đơn là thành viên góp vốn của Công ty với lý do bị đơn không thanh toán đủ số vốn đã cam kết. Ngược lại, bị đơn kiện lại rằng nguyên đơn cũng không thực hiện nghĩa vụ góp vốn điều lệ.
Ở giai đoạn phúc thẩm, Viện kiểm sát cấp cao nhận thấy rằng, căn cứ vào tài liệu vụ án, giao dịch thực sự giữa nguyên đơn và bị đơn là chuyển nhượng một phần dự án của Công ty. Sau đó, Viện Kiểm sát cấp cao nhận xét rằng việc chuyển nhượng dự án là giao dịch “trái pháp luật” và theo CCA đó là một giao dịch giả mạo nhằm che giấu giao dịch thực (tức là chuyển nhượng dự án).
Đồng tình với Viện Kiểm sát cấp cao, Tòa án cấp cao đã tuyên bố Thỏa thuận góp vốn (CCA) vô hiệu và buộc nguyên đơn phải trả lại số tiền 10,5 tỷ đồng cho bị đơn.
Trong trường hợp này, bị đơn có thể đã muốn mua lại phần lớn cổ phần trong dự án của công ty nhưng các bên đã cơ cấu thương vụ này như một giao dịch cổ phần trong đó bị đơn góp thêm vốn vào vốn điều lệ của công ty. Cơ cấu này là thực tiễn khá phổ biến trong giao dịch M&A. Tuy nhiên, Viện kiểm sát và Tòa án dường như có quan điểm rất bảo thủ khi xem việc các bên lựa chọn giao dịch cổ phần để gián tiếp mua lại dự án của công ty như một cách thức hợp pháp để trốn tránh pháp luật. Nếu vụ án này trở thành tiền lệ chính thức, các giao dịch M&A tương tự khác có thể có nguy cơ không được công nhận là hợp pháp.
KHI CƠ QUAN NHÀ NƯỚC KHÔNG ĐỒNG Ý VỚI NHỮNG GÌ BẠN ĐÃ HOẠCH ĐỊNH
Trong các vụ việc M&A khác, nhiều quan chức cấp cao của Nhà nước đã bị kết án tù vì cáo buộc bán cổ phần của các công ty Nhà nước với giá “(quá) thấp”. Một đặc điểm điển hình là các công ty nhà nước sẽ nắm giữ quyền sử dụng theo hợp đồng thuê đất có giá trị cao (“đất vàng”) và người mua tư nhân sẽ mua lại phần lớn cổ phần trong các công ty đó để gián tiếp sở hữu đất. Để xác định xem giá chuyển nhượng cổ phần là “thấp” hay “cao”, thông thường các điều tra viên sẽ so sánh giá chuyển nhượng nói trên với giá trị thực tế của “khu đất vàng” trong khi thật mỉa mai là phớt lờ nghĩa vụ nợ của các công ty mục tiêu. Trong trường hợp xác định giá chuyển nhượng thấp hơn giá trị “đất vàng” thì coi như thiệt hại cho Nhà nước và các bên liên quan phải chịu trách nhiệm về tài chính đối với khoản được cho là thiệt hại đó. Trong một số trường hợp, các bên thậm chí có thể phải chịu trách nhiệm về mặt hình sự và người mua (thường là doanh nhân tư nhân) có thể bị tịch thu số tiền mà họ đã trả để mua cổ phần của công ty ngay từ đầu. Điều này đồng nghĩa với sự đối xử thiên vị và không công bình vì về nguyên tắc, người mua chỉ trả tiền cho những gì mà chủ sở hữu của các công ty mục tiêu đồng ý bán.
Tuy nhiên, chúng tôi chưa thấy trường hợp nào người mua hoặc người bán trong thương vụ M&A liên quan đến một công ty tư nhân phải chịu trách nhiệm hình sự về việc mua hoặc bán cổ phiếu với mức giá (quá) thấp. Chúng tôi cũng chưa thấy trường hợp nào người mua hoặc người bán hủy bỏ thương vụ M&A chỉ vì giá chuyển nhượng được một trong hai bên cho là (quá) thấp.
ĐÚC KẾT TỪ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM
Có thể thấy, các thương vụ M&A ở Việt Nam có vẻ rủi ro hơn so với các nước khác, đặc biệt khi các công ty mục tiêu là thuộc sở hữu toàn bộ hoặc một phần của Nhà nước. Vì đất đai là tài sản chính của hầu hết các công ty này nên có thể lập luận rằng nguyên nhân là do sự bất cập trong pháp luật về đất đai và/hoặc tài sản. Những người khác lại đổ lỗi cho sự thiếu đầu óc kinh doanh của các cơ quan chức năng Nhà nước, đặc biệt là Tòa án. Dù lý do thực sự là gì, tình hình dự kiến vẫn không có thay đổi đáng kể trong thời gian ngắn hạn. Do đó, trước khi bắt tay vào bất kỳ thương vụ M&A nào, chúng ta nên thẩm tra pháp lý toàn diện và triệt để, cơ cấu giao dịch cẩn thận với sự trợ giúp của chuyên gia tư vấn phù hợp. Việc tăng cường cảnh giác trong trường hợp công ty mục tiêu là công ty Nhà nước hoặc các dự án mục tiêu thuộc toàn bộ hoặc một phần của công ty Nhà nước không bao giờ là dư thừa.
